Автор Владимир Слыщенков

 

Иностранные (англоязычные) свободные лицензии можно применять в России, но на практике это оказывается далеко не просто, потому что многие положения англоязычных лицензий написаны таким образом, что их истолкование (понимание) в контексте российского законодательства требует специальных знаний, усилий и не всегда приводит к однозначному результату. Это неудивительно, ведь англоязычные свободные лицензии написаны с опорой на (обычно) американское законодательство, без учета норм и подходов российского законодательства. Иными словами, проблема с иностранными свободными лицензиями не в том, что они будто бы противоречат российскому законодательству, - они не противоречат российскому законодательству. По моему мнению, основная проблема (помимо английского языка) связана с тем, что положения иностранных лицензий часто сформулированы таким образом, что лицензия оказывается не вполне понятной для российского юриста (особенно если он впервые столкнулся со свободным ПО на практике), тем более непонятной для бухгалтеров, других специалистов, не имеющих юридического образования.

 

Многое зависит от конкретной лицензии, как сформулированы положения данной лицензии и какие именно правила содержится в лицензии.   Но даже одна из самых простых лицензий, BSD  (http://directory.fsf.org/wiki/License:BSD_3Clause) содержит правила, которые потенциально угрожают проблемами при применении этой лицензии в России. Это означает, что потребуются  отдельные объяснения, разъяснения и проч., даже возможны споры только по той причине, что правила лицензии сформулированы недостаточно ясно и понятно в контексте российского законодательства. Так, лицензия BSDустанавливает очень важное для свободного ПО правило об отказе разработчика свободной программы от ответственности:

 

THIS SOFTWARE IS PROVIDED BY THE AUTHOR ``AS IS'' AND ANY EXPRESS OR IMPLIED  WARRANTIES, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTABILITY AND FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE ARE DISCLAIMED. IN NO EVENT SHALL THE AUTHOR BE LIABLE FOR ANY DIRECT, INDIRECT, INCIDENTAL, SPECIAL, EXEMPLARY, OR CONSEQUENTIAL DAMAGES (INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, PROCUREMENT OF SUBSTITUTE GOODS OR SERVICES; LOSS OF USE, DATA, OR PROFITS; OR BUSINESS INTERRUPTION) HOWEVER CAUSED AND ON ANY THEORY OF LIABILITY, WHETHER IN CONTRACT, STRICT LIABILITY, OR TORT (INCLUDING NEGLIGENCE OR OTHERWISE) ARISING IN ANY WAY OUT OF THE USE OF THIS SOFTWARE, EVEN IF ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGE.

 

К каким проблемам в российском правовом поле приводит эта формулировка? – Мне кажется очень важным, что не сразу понятно, что именно написано: эта неясность может на практике затруднить распространение по BSDсвободной программы. Говоря конкретно, терминов «явная» и «подразумеваемая» (express/implied) (гарантия) российский закон как таковых не знает. Хотя здесь речь идет просто о том, что не предусмотрено никаких обязательств автора в отношении качества ни по данной лицензии (явная гарантия), ни по закону (подразумеваемая гарантия), т.е. даже если закон устанавливает гарантию, автор программы отменяет эту законную гарантию.  

 

Собственно термин «гарантия» (warranty) в тексте лицензии использован в другом смысле, чем похожий  термин –  «гарантия качества» – используется в российском законодательстве. Гарантия качества в российском законодательстве означает ответственность за недостатки товара, выявленные ПОСЛЕ начала использования этого товара покупателем (в течение гарантийного срока). По закону продавец никогда не обязан предоставлять гарантию качества (п. 2 ст. 470 ГК РФ; не путать со сроком годности – ст. 472 ГК РФ), в том числе в отношении компьютерных программ. Но отсутствие гарантии качества не означает – по российскому закону – что товар (программа) не должен быть свободен от недостатков НА МОМЕНТ передачи приобретателю (например, недостатки могут быть выявлены при проверке в момент приобретения). По закону, товар должен быть без недостатков на момент поставки, если договором прямо не предусмотрено иное, – но это не «гарантия качества». В лицензии BSD (и в других англоязычных свободных лицензиях) термин «гарантия» имеет другое значение, этот термин означает просто «обязанность». Следовательно, нет «гарантии» (warranty) – нет ответственности за недостатки ни на момент передачи программы, ни после начала использования, нет ответственности, даже если пользователь докажет, что недостатки существовали на момент передачи программы, но объективно не могли быть выявлены при проверке. Программа поставляется «как есть» (as is): это написано в первой строчке, поставка «как есть» не противоречит российскому закону, но в дальнейшем появление  слова «гарантия» делает весь текст не очень понятным в смысле российского закона.

 

Дальше приводится много слов (автор программы не отвечает за «ANY DIRECT, INDIRECT, INCIDENTAL, SPECIAL, EXEMPLARY, OR CONSEQUENTIAL DAMAGES»), ни одно из которых, кроме слова «убытки» (damages),  неизвестно российскому закону, а значит, неизвестно правоприменительной практике. Здесь просто перечисляются всевозможные виды убытков (прямые, косвенные, случайные и проч.), но российских закон знает только два вида убытков, которые называются по-другому: «реальный ущерб» и «упущенная выгода».  Никаких других убытков по российскому закону нет, но эти два вида убытков покрывают все перечисленные в английском тексте убытки.

 

Далее приводится выражение «ANY THEORY OF LIABILITY», которое в данном случае означает примерно следующее: автор программы не отвечает за убытки «ни по одному основанию ответственности». Не углубляясь в детали, в правоведении «основание ответственности» означает просто нарушенную (неисполненную) норму закона, на основании которой (т.е. в связи с нарушением которой) нарушитель должен быть привлечен к ответственности. Но чтобы понять, что «theory of liability» означает в данном случае «основание ответственности» (а не «теорию ответственности» - бессмысленная фраза на русском языке в данном контексте), нужно обладать некоторыми специальными знаниями.

 

Можно было бы продолжить подобный анализ этой выдержки из BSD. Но в общем, мне кажется,  понятно, что применение любой иностранной свободной лицензии в российском правовом поле является сложной задачей, даже если предположить, что имеется великолепный и всеми признанный перевод данной англоязычной свободной лицензии на русский язык. Но как раз с этим возникает еще одна проблема, так как признанные переводы отсутствуют. Может существовать много разных переводов одной и той же англоязычной свободной лицензии, но разные переводы – значит, по сути, разные лицензии, потому что смысл юридических правил очень часто зависит от формулировок.

 

Российская свободная лицензия, которая должна быть изначально написана с опорой на российское законодательство, с использованием  привычной терминологии, юридических конструкций и понятий, будет применяться в России гораздо легче и проще, чем любая англоязычная свободная лицензия. В этом состоит преимущество российской свободной лицензии, поэтому разработка российской свободной лицензии, я думаю, в конечном итоге может существенно способствовать распространению и развитию свободного ПО  в России.